"אנחנו עושים רפורמה בבירוקרטיה כדי להפוך את הבירוקרטיה לרזה ואחראית. אנחנו נבטיח שהחוקים נאכפים באופן הוגן". כך הכריז הנשיא טראמפ על המהלך הדרמטי האחרון שלו.

החומר השחור של הרגולציה

בשבוע שעבר (9.10.2019) טראמפ חתם על שני צווים נשיאותיים שתוקפים את החור השחור של הרגולציה – תופעת הנהלים (Guidance Documents). רגולציה היא כללים מחייבים שהממשלה קובעת ואוכפת. הכללים האלו נמצאים בחוקים של הפרלמנט, תקנות של שרים וגם בנהלים שהדרג המקצועי קובע.

מה הסיפור עם הנהלים? הנה שלוש דוגמאות קצרות

1. פרסום: חוקים ותקנות חובה לפרסם במקום רשמי. בישראל הם חייבים להתפרסם ב"רשומות", הפרסום הרשמי של משרד המשפטים. בארצות הברית הם מתפרסמים ב-Code of Federal Regulations. איפה נהלים מפורסמים? לא ברור. ואף אחד לא בודק שהם באמת מתפרסמים.

2. בקרה ומעקב: אנחנו יודעים כמה חוקים יש וכמה תיקונים עבר כל חוק. אבל אנחנו לא יודעים כמה נהלים יש והאם הם תוקנו ומתי.

3. תהליך יצירה: חוק צריך לעבור ב- 3 או 4 קריאות ודיונים בוועדות הכנסת לפני שהוא מתפרסם ברשומות. תקנות עוברות בחינה של ייעוץ משפטי וחתימה של השר. מה הפרוצדורה ליצור נוהל? די גמיש.

אז יש נתח משמעותי מהרגולציה שלא עובר תהליך מסודר ו"עובר מחת לראדר". זה מאפשר קביעה של רגולציה בניגוד לכללי מנהל תקין.

ובדיוק בזה הצווים החדשים באים לטפל.

איך יוצרים נהלים?

המטרה של צו הראשון (13891) היא לעשות סדר בתופעת הנהלים. בדרך כלל צווים נשיאותיים מתחילים במטרות או בהוראות, הצו הזה קצת מזכיר כתב אישום: "רק לקונגרס יש את הסמכות לחוקק" וממשיך: "הרגולטורים יכולים לספק הבהרות באמצעות הנחיות לא מחייבות. עם זאת, רגולטורים לפעמים השתמשו בסמכות הזו בצורה לא הולמת במטרה להטיל רגולציה בלי לעמוד בהוראות חוק הפרוצדורה המנהלית (APA)". הצו גם קובע שאותם נהלים לא תמיד מפורסמים לציבור.

הצו הנשיאותי מחייב כל רגולטור לפרסם את כל הנהלים בעמוד אינטרנט מרכזי אחד, שאפשר יהיה לחפש בו. הוא גם מחייב כל רגולטור לציין באותו אתר שאין להנחיות תוקף מחייב, אלא אם יש הסמכה מפורשת לכך בחוק של הקונגרס.

אז אנחנו רואים פה בעיה ופתרון. הרגולטורים (דרג מקצועי) מוציאים כל מיני מסמכים. המסמכים האלו מפרשים את החוק, מרחיבים אותו וגם מוסיפים דרישות חדשות. כדי להוציא נהלים והנחיות לא צריך לעשות תהליך שיתוף ציבור, לעשות ניתוח מסודר, או לפרסם את הנוהל. ולכן הפתרון המתבקש הוא לחייב פרסום של כל הנהלים וההנחיות בעמוד מרכזי אחד. בנוסף, הצו מחייב שנהלים עם השפעה משמעותית (עלות גבוהה, הוראות חדשות וכו') יעברו תהליך שיתוף ציבור והערות ציבור מלא, כמו חוקים של הקונגרס ותקנות.

הגבלות על שימוש בנהלים

הצו השני (13892) עוסק בשקיפות והגינות בהליכי אכיפה, ומטפל בבעיות אחרות של תופעת הנהלים. יש המון נהלים, אין פרסום מסודר שלהם ולכן ספק אם הציבור יודע מה נדרש ממנו.
לכן הצו קובע שאי אפשר לפתוח בהליך אכיפה נגד אדם בלי שהוא היה יכול לדעת מראש באופן סביר על הוראות הרגולציה. הצו מבהיר שצריך להימנע מאכיפה כלפי אזרח שיוצרת “unfair surprise" – הציבור צריך לדעת על הרגולציה ולא ייתכן שיופתע כשבאים להעניש אותו.

הצו גם אוסר שנהלים יקבעו הוראות וחובות חדשות על אנשים מחוץ לממשלה. זה מאוד מזכיר את המשפט המנהלי בישראל שקובע שרשות ממשלתית יכולה לייצר "הנחיות פנימיות" (בפועל יש בישראל הרבה מאוד נהלים שרגולטורים מפנים כלפי הציבור). לפי הצו הנשיאותי, אם נוהל של רגולטורי מטיל על הציבור חובות שלא נקבעו בחוקים ובתקנות, אין לו תוקף ואי אפשר לאכוף או להעניש על בגין אותן הוראות.

שני הצווים זוכים לתמיכה די רחבה – ואפילו מתנגדים מושבעים של טראמפ (כמו קאס סנטיין) שיבחו אותו על המהלך.

אתגר הנהלים

נהלים הם תופעה מאוד נפוצה במדינה המודרנית. ממשלות מאוד אוהבות את הכלי הזה, כי הוא פרקטי. קל ופשוט להוציא נהלים. הבעיה היא שבניגוד לחוקים ותקנות – שעבורם יש כללי משחק מאוד ברורים – לגבי נהלים המצב פחות מוגדר.

למשל, אין דרישה פורמלית מפורשת שנהלים יתפרסמו. וככה אנחנו הגענו למצב הנוכחי שיש נהלים שמחייבים את הציבור, אבל לא מפורסמים (או מפורסמים בצורה מפוזרת בכל מיני אתרי אינטרנט, כך שאי אפשר למצוא אותם אפילו אם מחפשים).

בישראל אנחנו קוראים להם "נהלים" אבל יש להם עוד שמות. לפעמים קוראים להם "מפרט" ולפעמים "הנחיות", "המלצות", "דרישות", "הוראות עבודה" ועוד. גם תנאים ברישיון הם בעצם נוהל שנקבע על ידי הדרג המקצועי. בלי קשר לשם שלהם, בדרך כלל הם מחייבים. בארה"ב קוראים להם Guidance Documents (הנחיות). לפי השם הם בגדר רשות או המלצה. אבל לא, הם מחייבים. ולא רק שהם מחייבים – הם גם מטילים הוראות חדשות ומשנים את המצב המשפטי. יש לא מעט אכיפה שמבוצעת על סמך אותם נהלים.

אתגר הנהלים קים בהרבה מדינות. בארה"ב יש הרבה עיסוק בתופעה הזו (למשל במזכרים של שר המשפטים ושל סגנו). בישראל רק התחלנו לעסוק בנושא. למשל, לפני שנה מנכ"ל משרד החקלאות פרסם חוזר מנכ"ל שחייב לפרסם את כל הנהלים של המשרד בפורטל רגולציה אחד שמאפשר לבצע בו חיפוש. זה היה מהלך חדשני ראשון מסוגו בממשלה, כי לראשונה המערכת חייבה את עצמה לפרסם את כל הנהלים ואפילו בעמוד אחד מרוכז. וזו רק ההתחלה: בקרוב הממשלה צפויה להקים פלטפורמה מרוכזת לפרסום כלל ממשלתי כל כל הנהלים.

בנוסף, אם בארה"ב מחייבים שנהלים עם השפעה גדולה יעברו תהליך מסודר – בישראל נקבע לפני שנה שכל רגולציה צריך לגבש בתהליך קבלת החלטות סדור.

לסיכום, יש סיבה טובה להיות אופטימיים. מדינות מתחילות לטפל בג׳ונגל השחור של הנהלים. זה לא יקרה ביום אחד ויש לנו עוד דרך לעשות, אבל המערכת הולכת ומשתפרת. זו מגמה עולמית שישראל היא חלק ממנה.

אולי יום אחד נדע לומר כמה נהלים יש בישראל.

___

עדכון (ינואר 2021): ביום ההשבעה של הנשיא ג'ו ביידן (20.1.2021) הוא חתם על צו נשיאותי שביטל שורה של צווים נשיאותיים שנקבעו בתקופת טראמפ על רגולציה. בין היתר בוטלו צווים 13891 ו-13892 שנועדו לטפל בתופעת ג'ונגל הנהלים. ביידן הצהיר במזכר שפורסם באותו יום שבכוונתו לנקוט בפעולות להגביר את השקיפות בעולם הנהלים, אך נכון לינואר 2021 פעולות כאלו טרם נקבעו. בהתאם, הרפורמה שמתוארת בפוסט הזה ובפוסט הקודם בוטלה, או לפחות הוקפאה.