לכולנו יש רעיונות איך צריך לנהל את המדינה. אבל במציאות זה לא פשוט לקבוע מדיניות. תהליכי קבלת החלטות הם משימה מאתגרת וגם מקבלי החלטות ותיקים לא תמיד עושים אותם באופן מיטבי.

לכן ממשלות קבעו כללים שמגדירים איך קובעים רגולציה (בנקודה הזאת מישהו בדרך כלל מגיב "רגולציה על רגולציה", וזה כבר מזמן לא מקורי). וזה די הגיוני כי כולנו מצפים שהממשלה תשמע אותנו, תתבסס על נתונים ותקבע רק רגולציה שעושה יותר טוב מרע. וביננו, מדובר על כללים שהם הבסיס של מנהל ציבורי תקין.

למשל בישראל, רגולטורים נדרשים לבצע תהליך לפני קבלת ההחלטה – למשל להגדיר צורך ברור ברגולציה, להתייעץ עם הציבור, להשוות בין כמה חלופות ולבדוק את העלות והתועלת מהן. השיטה הזאת נקראת "רגולציה חכמה" ובאנגלית – RIA.

בארה"ב יש כל מיני מנגנונים חוקיים שקובעים שרגולטור צריך לבצע שיתוף ציבור לפני ההחלטה על הרגולציה; להתבסס על נתונים; לבדוק את השפעות הרגולציה על המפוקחים (ובפרט על עסקים קטנים), לוודא שהתועלת מצדיקה את העלות ועוד.
ביחד המנגנונים האלו אמורים לגרום לרגולטורים לעשות עבודה טובה ולמנוע שגיאות.

אבל מסתבר שבמציאות הרגולטורים מוצאים דרכים להתחמק מהדרישות האלו ולהעביר רגולציות "מתחת לראדר".

טקטיקות התחמקות

מחקר של קונור ראסו (Connor Raso) מצא שרגולטורים אמריקאים עושים שימוש בכל מיני טקטיקות התחמקות כדי לא לעמוד בדרישה לקיים שיתוף ציבור, להתבסס על נתונים ולבצע ניתוח עלות-תועלת. הממצאים שלו (על רגולציות מהשנים 1995-2012) מדהימים:

• 52% מהרגולציות היו פטורות מהליך שיתוף ציבור לפי חוק.
• 92% מהרגולציות היו פטורות מבחינת ההשפעה על עסקים קטנים לפי חוק.
• 99% נהנו מפטור מבדיקה של השפעות הרגולציה על המגזר הפרטי לפי חוק.

בקיצור, באמצעות כל מיני החרגות, רוב הרגולציות לא מגובשות לפי הכללים שהחוק האמריקאי דורש.
לקביעת רגולציה בתהליך חפוז בלי ניתוח מסודר יש בעיה-אחות: היעדר בדיקה של אותה רגולציה בדיעבד. כששתי הבעיות קורות יחד, המצב ממש לא טוב.

אז איך זה קורה? הנה הפרצות המרכזיות שבהן רגולטורים משתמשים.

1. נהלים (ועוד מסמכים).
באופן מסורתי רגולציה נקבעת בחוקים של הפרלמנט (למשל הקונגרס או הכנסת) ובתקנות של משרדי הממשלה (בארה"ב קוראים להם Regulations). הכללים חלים על חקיקה ועל תקנות. אבל עם השנים הרגולטורים עברו להסתמך יותר ויותר על נהלים של הדרג המקצועי. מחקרים מצאו שמדובר בדרך שיטתית להתחמק מסטנדרטים ובקרה ממשלתית.
בארה"ב קוראים להם Guidance Documents ולפעמים Policy Documents או Memorandum, שזה בעברית – הנחיות, מסמכי מדיניות או מזכרים. כולם נשמעים רכים אבל הם בפועל מחייבים ממש כמו חוקים ותקנות. ולכן יש להם את אותן השפעות על הציבור, רק שהרגולטור פטור מתהליך קבלת החלטות מסודר. זאת לא תופעה זניחה יש ממש ג'ונגל של נהלים ורוב הרגולציה נמצאת בנהלים, הנחיות, הוראות עבודה וכו'.

2. יחידות שטח.
הרגולטור במטה המשרד חייב לבצע תהליך מסודר, אבל יחידות פיקוח ואכיפה לא. הן גם לא אמורות לקבוע מדיניות, אבל בפועל הן קובעות כללים. אם מנהל מחוז או מנהל מרחב קובע דרישה למפוקחים שלו – הם יאלצו לציית לה (זה מייצר עוד בעיות כמו חוסר אחידות). בפועל, שיתופי פעולה עם גופי שטח מאפשרים לא לבצע תהליך מסודר. יחידת שטח יכולה להיות מחוז של משרד ממשלתי, רשות מקומית או בארה"ב – אחת המדינות.

3. איום.
הרגולטור יכול לפנות לגוף פרטי ולהודיע שהוא חייב לבצע פעולה או להפסיק לעשות משהו, אחרת הוא מסתכן באכיפה. יכול להיות שהגוף הפרטי לא הפר את הרגולציה הקיימת, וההתראה מבוססת על פרשנות רחבה או על טיוטת רגולציה שעדיין לא אושרה. מכתב ההתראה הוא לא רגולציה בפני עצמו, אבל הרבה פעמים עצם הפניה או האזהרה של הרגולטור מספיקה כדי לגרום לחברות להפסיק פעילות (ראינו את זה במקרה של הרגולציה על הערפדים).

4. פרשנות.
רגולציה היא עולם תוכן מקצועי מורכב ומפורט. לעיתים קרובות הוראות הרגולציה ניתנות לפרשנות. מי מפרש את ההוראות וקובע מה המשמעות של הרגולציה? הרגולטור.

5. אי אכיפה.
לא רק יצירה של רגולציה חדשה צריכה לעבור תהליך חשיבה מסודר. צריך לחשוב גם לפני הוספה, הפחתה או ביטול של הרגולציה. אז במקום להפחית או לבטל רגולציה – יותר קל פשוט לא לאכוף. זה גם מונע את הצורך להודות בכתב שרגולציה שקבענו לא טובה ושצריך לבטל אותה.

זאת פרקטיקה עקומה והיא רעה גם בגלל שהיא יוצרת חוסר שיוויון – מי שמציית להוראות נושא בעלויות, מי שלא מציית להוראות גם לא נושא בעלויות וגם לא נענש. בקיצור: משתלם כלכלית להפר את ההוראות.
כמובן שחשוב שלרגולטורים יהיה שיקול דעת איפה לאכוף ואיך לאכוף. אבל אפשר גם לנצל את שיקול הדעת הזה כדי להפסיק לחלוטין אכיפה של רגולציה.

פתרונות

יש כל מיני דברים שאפשר לעשות כדי לסגור את הפרצות ולעודד קבלת החלטות איכותית ושקופה, למשל:

1. שיפור מעקב אחרי החלטות רגולטוריות. פיטר דרוקר אמר שאם לא מודדים משהו – אי אפשר לנהל אותו. כדי שנוכל לנהל את זרם הרגולציה ולהבטיח שהיא תהיה איכותית ואפקטיבית, אנחנו מוכרחים מעקב טוב יותר. זה אומר שצריך שבמקום אחד נוכל לראות את כל החוקים, התקנות וגם הנהלים (כולל הרישיונות, ההוראות, ההודעה, ההמלצות, ההנחיות, ההצעות וההתראות). בארה"ב מרכזים באתר אחד את כל התקנות, משרד החקלאות הישראלי מרכז בעמוד אחד את כל הנהלים שלו. זאת התחלה.

2. לחייב תהליכי רגולציה חכמה גם על נהלים. צריך לצמצם פטורים ובעיקר את הפטור לנהלים. ראינו שרוב הפעולות הרגולטוריות נופלות לתוך הפטורים. זה גם מראה כמה הפטורים רחבים וגם שהרגולטורים יודעים לנתב לשם את הפעילות שלהם. פטור שחל על 90% או 99% מהעשיה של הרגולטור הופך את החוק המקורי ללא רלוונטי.

3. יותר משאבי מדיניות רגולציה. אם רוצים יותר הכשרה לרגולטורים או יותר בקרה על רגולציות שעוברות – צריך מישהו שיעשה את זה. בישראל יש בערך 50 איש שעובדים בזה בכל הממשלה. בנציבות האיחוד האירופי יש 30-50 אנשי מדיניות רגולציה בכל אחד מהמשרדים (וכמות הרגולציה לא שונה משמעותית).
גם בארה"ב יש בעיה דומה. כשהקימו את OIRA (גוף הבקרה של הבית הלבן) בשנת 1980 עבדו בה 90 עובדים, אבל בעקבות קיצוצים ב-2013 נשארו רק 38 עובדים. באותה תקופה כמות כוח האדם אצל הרגולטורים הכפילה את עצמה ליותר מ-200,000 עובדים.

4. פיקוח שיפוטי ופרלמנטרי. רגולציה בכלל וחורים שחורים כמו נהלים חייבים לעמוד תחת ביקורת של הרשות השופטת והרשות המחוקקת. אני לא מדבר על הרחבת סמכויות, אלא על ביקורת בסיסית שנהלים והוראות של הדרג המקצועי עומדים בהוראות שקיימו היום. אם יש חובה לקיים שיתוף ציבור – צריך לאכוף אותה; ואם יש חובה לבצעת תהליך "רגולציה חכמה" (RIA) – צריך לאכוף אותה. לבתי המשפט ולפרלמנטים יכולה להיות תרומה חשובה למאמץ לקדם מנהל תקין.

5. בקרה אזרחית. יכול להיות שהפתרון הוא בקרה אזרחית חיצונית. כי גם אזרחים וארגוני חברה אזרחית יכולים להתבונן על תהליכי קביעת מדיניות – ולומר האם התהליכים וההחלטות היו כנדרש. זה נהוג בעולם ולאחרונה התחילו לבצע בקרה אזרחית על תהליכי רגולציה גם בארץ.

כל הדוגמאות האלו – לבעיות ופתרונות – בעיקר מראות שרגולציה היא עולם רחב ומורכב. לא מספיק להיות מומחה בתחום ספציפי (הגנת הסביבה, בטיחות חשמל, בנקאות). לרגולציה יש חיים משלה ובשביל מערכת רגולטורית תקינה ואיכותית צריך כללים טובים ואכיפה טובה – גם כלפי הרגולטורים הממשלתיים.