ב-15 שנים האחרונות החלום הישראלי השתנה. להיות רופא או עורך דין זה בסדר, אבל אנשים רוצים לעשות אקזיט. זאת אומרת, להקים חברת סטארטאפ ולמכור אותה במאות מיליוני דולרים.*
למי היזמים מוכרים את הסטראטאפים שלהם?
לחברה גדולה יותר. ולפעמים – לחברת ענק.
לפי דיני התחרות מדובר במיזוג – חברה אחת שרוכשת חברה אחרת. בכל העולם יש רגולציה על מיזוגים כדי לוודא שמתחרים לא מתמזגים – כי זה מקטין את התחרות.
כמובן שלא כל מיזוג פוגע מאוד בתחרות. אם שני שיפוצניקים או שני רואי חשבון מחליטים לעבוד יחד – טכנית זה מיזוג. אבל בגלל שהם שחקנים קטנים בתוך שוק גדול עם הרבה מתחרים, המיזוג הזה זניח.
וכמובן שזה לא מעניין את הרגולטור אם שיפונציק מחליט להתמזג עם רואה חשבון…
הקריאות להחמיר את הרגולציה
בשנים האחרונות יש קריאות (לא בהכרח משכנעות) להחמיר את דיני התחרות ביחס לענקיות הטכנולוגיה – גוגל, אפל, אמזון, פייסבוק ומייקרוסופט. החשש הוא שאותן ענקיות טכנולוגיה רוכשות חברות קטנות לפני שהן מצליחות להפוך למתחרות משמעותיות וכך מונעות תחרות. כמובן שכל רכישה כזו מגדילה את אותן חברות ענק עוד יותר וכך מקשה על מתחרים עתידיים.
ומאז שהנשיא ביידן נבחר הוא מניע מהלכים שמטרתם גם להקשות על מיזוגים ורכישות של חברות טכנולוגיה.
בשנת 2020 התפרסם מאמר של פרופ' קוין בריאן ופרופ' אריק הובנקאמפ, שמנתח את הסוגיה של מיזוגים בין חברות טכנולוגיה גדולות לסטארטאפים קטנים.
המאמר מתמקד בבתי המשפט. בארה"ב, בתי המשפט ממלאים תפקיד פעיל ברגולציה על מיזוגים כי אם הרגולטור פוסל מיזוג גדול – החברות מגישות ערר לבית משפט.
במאמר הם טוענים שבית המשפט העליון בארה"ב העדיף להיות מתון ולא להקשות על מיזוגים בתחום הטכנולוגיה, על סמך ניתוח של "מחיר הטעות" (error-cost).
מה זה ניתוח מחיר הטעות?
"מחיר הטעות" היא דרך להשוות בין חלופות. זו צורת ניתוח שמתחשבת בכך שיש אי וודאות וסביר להניח שאנחנו נעשה טעויות בחלק מהמקרים. אז במקום לבחון איזו חלופה עדיפה, בוחנים איזו חלופה פחות גרועה (מסתכלים על תרחיש שבו נקבל החלטה שגויה). ככה מנסים לזהות אם מחיר הטעות של אחת החלופות גבוה משמעותית.
בהקשר של בחינת מיזוגים משווים בין שתי אפשרויות: (1) מאשרים את המיזוג למרות שהוא יפגע בתחרות; (2) חוסמים את המיזוג למרות שהוא לא מזיק לתחרות (ואפילו יכול להגביר אותה).
זה בעצם עניין של false-negative (לאפשר מיזוג שיפגע בתחרות) מול false-positive (לפסול מיזוג תחרותי).
לפי ההיגיון הזה בית המשפט העליון של ארה"ב הגיע למסקנה, שלחסימה של מיזוג עם חברת סטארטאפ יש מחיר טעות מאוד גבוה. לכן בית המשפט נטה לאשר את המיזוגים (בעצם, הוא העדיף לקחת את הסיכון שהוא טועה לכיוון הזה).**
שני החוקרים מבקרים את הגישה של בית המשפט העליון של ארה"ב וטוענים שיש מקום לפסול יותר עסקאות (אך לא את כולן), כי המיזוגים האלו פוגעים בתחרות – דרך חיסול מתחרה פוטנציאלי או רכישת טכנולוגיה כדי שהיא לא תגיע לידיים של מתחרים אחרים.
שלושת המבחנים שנועדו לשנות את המדיניות
יש אתגר בהחמרת משטר אישור המיזוגים, מבחינת עולם התוכן. כמו שאמרנו, מסורתית, הפיקוח על מיזוגים מתמקד בעיקר בין חברות עם נתח שוק גדול. נניח, קוקה קולה שרוכשת את פפסי. אבל לרוב הסאטרטאפים אין נתח שוק משמעותי והם גם לא מגלגלים הרבה כסף (חלקם אפילו לא רווחיים).
כדי להתמודד עם האתגר הזה, בריאן והובנקאמפ מציעים לבחון מיזוגים של חברות סטארטאפ לפי שלושה מבחנים חדשים:
1. להחיל את המגבלות על מקרים בהם לחברה הרוכשת יש נתח שוק גדול.
לסטרטאפ אלמוני אולי יש מעט לקוחות, אבל לחברות כמו גוגל בהחלט יש לקוחות רבים. ככל שלחברה הרוכשת יש נתח שוק גדול יותר, כך יש לה תמריץ גדול יותר לקנות כדי להקטין תחרות עתידית.
2. לבחון מה הערך המסחרי של הטכנולוגיה של הסטרטאפ.
אם ברור שהסטרטאפ פיתח טכנולוגיה עם ערך אדיר (שעכשיו תהיה שייכת רק לחברה הרוכשת) – זה שיקול בעד פסילת המיזוג.
אם קשה לדעת מה הערך המסחרי של הטכנולוגיה, אפשר להעריך אותו בעזרת בחינת מחיר העסקה (כמה הרוכש מוכן לשלם כדי למזג את הסטרטאפ).
3. ההיסטוריה של החברה הרוכשת.
אם אפשר ללמוד מהעבר על כך שיש לחברה הרוכשת אסטרטגיה של "בליעת סטרטאפים" כדי לנטרל תחרות, זה יכול לעזור לבית המשפט להחליט שהמיזוג הזה יזיק לתחרות.
לדעת הכותבים, המבחנים האלו יכולים לסייע לבית המשפט לקבל החלטות מדוייקות יותר – לחסום מיזוגים לא רצויים, אך לאפשר למיזוגים רצויים להתבצע.
יישום עתידי
בניגוד להצעות פופוליסטיות שקראו לפרק מיזוגים בדיעבד ולאסור לחלוטין על עסקאות כאלות, ההצעה של בריאן והובנקאמפ נשמעת משכנעת ומבוססת.
ומה שמעניין – זה שאלו מבחנים שמתאימים גם לחקיקה שקובעת אילו מיזוגים הרגולטור עצמו מאשר. תיאורטית, הקונגרס האמריקאי יכול לקחת את ההצעה הזו ולהכניס אותה לחוקי התחרות וכך להפוך אותה באופן פורמלי לחלק מהרגולציה.***
אני הערכתי בעיקר את העיקרון של ההצעה, בגלל שהוא לא מחפש "לשבור את הכלים".
אין כאן קריאה לשנות את השיטה לחלוטין או להתחיל לרדוף אחרי חברות גדולות.
ההצעה מבוססת על היגיון מקצועי (כלכלי, משפטי ורגולטורי) שמנסה לייצר מדיניות יותר מדוייקת.
אפשר לא להסכים, אבל יש מאחוריה רציונאל סדור.
* בשנים האחרונות נראה שהתרבות משתנה.
סטארטאפים ישראליים מחליטים לא להימכר לחברה אחרת ובמקום צומחים כחברות ענק (למשל – Lemondae, Monday, Riskified).
** ההנחה של בית המשפט הייתה שאם המיזוג יפגע בתחרות – החברה הממוזגת תעלה מחירים וזה יעודד כניסה של מתחרים חדשים לשוק שיציעו מחירים נמוכים יותר. לאור ההנחה הזו המסקנה של בית המשפט הייתה שעדיף לאשר את המיזוגים.
*** דיני התחרות בארה"ב התפתחות ב-130 האחרונות בעיקר דרך פסקי דין של בתי המשפט. כך שאם בית המשפט העליון יאמץ את המבחנים האלו בפסק דין, זה שקול לתיקון הרגולציה.
הרגולטור - גיא מור 