זה סיפור על מאבק קשה, שמעורר זעם וכעס. וכמו הרבה מאבקים יצריים – הוא סובב סביב מטבעות קריפטו.
לפני כשנה ה-SEC (הרשות לניירות ערך בארה"ב) הטילה על קים קרדשיאן קנס בגובה 1.2 מיליון $ בגין קידום בתשלום של מטבע קריפטו.
הסיפור שלנו מתחיל בכך שקרדשיאן קידמה בתשלום מטבע קריפטו בשם EMAX. היא קיבלה סכום של 260,000 $ ובתמורה פרסמה את מטבע הקריפטו לעוקבים שלה ברשתות החברתיות, כולל הנחיות איך לרכוש אותו.
ה-SEC חשבו שזה מנוגד לחוק (כבר ב-2017 הם הזהירו מפורסמים מהפרקטיקה הזו), בגלל שמדובר בשיווק של נכס פיננסי מבלי לגלות שהפרסום נעשה תמורת תשלום (ולכן הוא לא המלצה אותנטית).
קרדשיאן חתמה על הסדר עם ה-SEC, במסגרתו היא תשיב את הסכום שקיבלה וגם תשלם קנס בגובה מיליון $, מבלי להודות בעבירה ומבלי לעמוד למשפט. זו דרך אלגנטית מבחינתה לסיים את הפרשה.
הבעיה עם ההחלטה של ה-SEC
אבל יכול להיות שמי שלא פעל כשורה היא דווקא ה-SEC. לדעת פרופ' ג'רי מרקהם (Jerry Markham) מאוניברסיטת פלורידה אינטרנשיונאל, ה-SEC פעלו בחריגה מסמכות. בתמצית, פרופ' מרקהם טוען שהחקיקה של הקונגרס, שהקימה את ה-SEC והעניקה לה תפקידים וסמכויות, לא כוללה הסמכה ברורה ומפורשת לפקח על מטבעו קריפטו.
כאן צריך לעצור להיזכר בפרשה אחרת.
מדובר בפסק דין דרמטי של בית המשפט העליון של ארה"ב, שניתן לפני שנתיים בפרשת West Virginia v. EPA. פסק הדין עסק בשאלה האם יש ל-EPA (הסוכנות להגנת הסביבה) סמכות לקבוע רגולציה בנושאי אקלים.
באותו מקרה בית המשפט פסק שלא! בית המשפט קבע שאין ל-EPA סמכות לעשות את זה. זו הייתה פסיקה דרמטית מאוד, אבל לא נכנס כרגע לדיון על רגולציית האקלים.
הפסיקה התבססה על עיקרון משפטי שנקרא "דוקטרינת השאלות המרכזיות" (The major questions doctrine). בפשטות, כדי שגוף ממשלתי יקבע ויאכוף רגולציה בעלת משמעות כלכלית ופוליטית משמעותית, הוא חייב שתהיה לו הסמכה ברורה לכך בחוק של הקונגרס. לפי פסק הדין, ההנחה היא שבעניינים משמעותיים וכבדי משקל, הקונגרס לא מתכוון לתת לרגולטורים סמכות באופן משתמע אלא רק כשזה נקבע באופן מפורש.
בחזרה ל-SEC.
פרופ' מרקהם טוען שקביעה ויישום רגולציה על תחום המטבעות הקריפטוגרפיים היא בעלת משמעות כלכלית ופוליטית עצומה מאחר ומדובר בשוק עם היקף פעילות של טריליוני דולרים; ושאין ל-SEC הסמכה מפורשת מהקונגרס לעסוק בכך.
החוק העיקרי שמסמיך את ה-SEC, חוק ניירות ערך האמריקאי (the Securities Act of 1933), מגדיר רשימה ארוכה של דברים שנחשבים לנייר ערך. ההגדרה כוללת מניות, אגרות חוב (אג"ח), חוזי השקעה ועוד שורה של מכשירים פיננסיים. יש דיון ער בשאלה האם מטבעות קריפטו נכללים בקטגוריה הזו או דומים למה שמוזכר בחוק.
לפי הפרשנות של פרופ' מרקהם אין ל-SEC סמכות חוקית לעסוק במטבעות קריפטו. ולכן היא מנסה להשתמש בתביעות כדי לקבוע עובדות בשטח ולייצר רגולציה, מבלי שיש לה סמכות מפורשת מהקונגרס לכך ומבלי שנקבעה רגולציה באופן מסודר.
מה אומר חוק ניירות ערך האמריקאי?
ה-SEC טענה שקרדשיאן הפרה את סעיף 17(b) לחוק ניירות ערך. הסעיף קובע:
"It shall be unlawful for any person, by the use of any means or instruments of transportation or communication in interstate commerce or by the use of the mails, to publish, give publicity to, or circulate any notice, circular, advertisement, newspaper, article, letter, investment service, or communication which, though not purporting to offer a security for sale, describes such security for a consideration received or to be received, directly or indirectly, from an issuer, underwriter, or dealer, without fully disclosing the receipt, whether past or prospective, of such consideration and the amount thereof"
[ההדגשה הוספה]
ובעברית פשוטה – אסור לפרסם מידע על ניירות ערך מבלי לגלות שהפרסום נעשה תמורת תשלום.
יש דיון נרחב על השאלה הכללית האם החוק וההגדרה של ניירות ערך מיועדים לחול על מטבעות קריפטו. פרופ' מרקהם עושה מהלך מעניין וחוזר לתכלית ההיסטורית של סעיף 17(b) לחוק ניירות ערך. החוק עבר אחרי קריסת שוק המניות בשנת 1929. ערב הקריסה כל מיני גורמים קיבלו תשלום כדי לפרסם ידיעות וכתבות חיוביות על מניות, כדי להשפיע על השווי של אותן מניות בבורסה. סעיף 17(b) נועד להילחם בתופעה הזו. לכן על פניו, סעיף 17(b) לא מיועד לחול על מטבעות קריפטו.
אבל יש לפרופ' מרקהם טענה יותר מעניינת: השאלה האם מטבעות קריפטו נחשבים לניירות ערך היא שאלה עקרונית בעלת חשיבות ומשקל אדירים. השאלה הזו מקפלת מספר שאלות גדולות נוספות – האם מטבע קריפטו הוא כסף, סחורה, נייר ערך; איזה חוק חל על מטבעות קריפטו; מי הרגולטור שמפקח על מטבעות קריפטו ועוד שאלות כבדות משקל. אם מטבע קריפטו הוא מטבע – תחול עליו רגולציה של מטבעות (ואז יש ספק אם הוא בכלל חוקי בארה"ב) ואם מדובר בסחורה – תחול עליו רגולציה של סוכנות המסחר בחוזים עתידיים על סחורות (CFTC).
הטיעון החקיקתי
בעיני הטיעון המעניין של פרופ' מרקהם הוא דווקא במישור החקיקתי. הוא מראה שבשנים האחרונות הוגשו יותר מ-50 הצעות חוק במטרה לקבוע מי הרגולטור שאחראי על מטבעות קריפטו (ובהתאם גם מה תוכן הרגולציה עליהם). אף אחת מההצעות האלו עדיין לא התקבלה, אבל החלק המעניין הוא שהדיון לא הוכרע. חלק מהצעות החוק מבקשות לקבוע שמטבעות קריפטו הן סחורה והרגולטור שלהם יהיה ה-CFTC ולא ה-SEC.
פרופ' מרקהם טוען שמאחר שהקונגרס דן בסוגיה ועדיין לא החליט מי ומה תהיה הרגולציה על מטבעות קריפטו – ה-SEC לא יכולה לעשות דין לעצמה ולקבוע על דעתה שהיא מוסמכת לעסוק בתחום הזה.
אני מוכרח להגיד שאני נוטה להסכים איתו וייתכן שה-SEC ניצחה בקרב אבל כשהנושא יגיע לבית משפט היא תפסיד במלחמה.
ואוסיף מחשבה היפותטית משלי.
ה-SEC לא קובע עובדות בשטח באמצעות אכיפה והטלת קנסות. הם קובעים עובדות בשטח באמצעות איום בהטלת קנסות. ראינו שקים קרדשיאן הסכימה לשלם קנס בלי להודות בעבירה, זאת אומרת בלי הליך משפטי פורמלי. בדרך כלל אנחנו מניחים שזה נעשה לטובת הנאשם – כדי לחסוך ממנו את המשפט, ההוצאות, הסיקור התקשורת והרישום הפלילי. אבל ה-SEC הם שרצו הסדר בלי הליך אכיפה פורמלי. ההסדר עם קרדשיאן מספק ל-SEC ניצחון ומעין תקדים, בלי צורך להביא את המקרה לבית משפט ובלי להסתכן שהשופטים יטענו שאין ל-SEC סמכות לעסוק בזה. אפשר לטעון שזה ניסיון של ה-SEC לקבוע עובדות בשטח, בלי חקיקה של הקונגרס וגם בלי סיכון של פיקוח שיפוטי. זו כמובן רק השערה היפותטית, אבל היא מאירה באור בעייתי את ההתנהלות של ה-SEC.
בהסתכלות רחבה יותר – יש כאן עניין עקרוני לגבי הסמכות של רגולטורים לעסוק בתחומים חדשים ונוספים. דוגמת מטבעות קריפטו מראה שהדוקטרינה עלולה להביא למצב שלא תהיה רגולציה על הנושא עד שהקונגרס יקבל החלטה. וזה יכול לקחת לא מעט זמן.
לחובבי הז'נאר, היה פוסט קודם על קים קרדשיאן והרגולציה – על הפעם שבו היא יצאה מנצחת על מלא.
הרגולטור - גיא מור 