אי כללים – הממלכה ההפוכה

לפני כמה שבועות קיבלתי מייל מיחידה אצלנו בשטח. הם נתקלו במקרה ייחודי שלא מתאים לדרישות שנקבעו בתקנות. ביקשו החלטה שנותנת פטור באותו מקרה. שאלתי אם יצאו כאלה החלטות בעבר והתשובה הייתה – "ברור, המציאות מורכבת וחייבים לדעת להתגמש".

כשחפרתי קצת גיליתי שהיוצא מהכלל הוא לפעמים המקרה הרגיל.
וזה הסיפור של אי-כללים.

מה זה "אי-כללים"?

אנחנו כל הזמן מדברים על הכללים וההוראות שהרגולציה קובעת. חובה לבנות ממ"ד בכל בית, אסור לשלוח sms בזמן נסיעה וכו'. מיליוני כללים של אסור ומותר.

אבל לצד הכללים האלו יש עולם מקביל ובלתי נראה. העולם של אי-כללים.

אי-כללים הן הוראות שקובעות מתי הרגולציה לא מתקיימת.

• נניח, אם אתם מייבאים מוצר חשמלי אתם חייבים אישור של מכון התקנים, חוץ מיבוא אישי – שעליו הרגולציה לא חלה.
• יש חובה חוקית להנגיש אתרי אינטרנט לאנשים עם מוגבלויות, אבל נקבעו שורה של חריגים שעליהם החובה לא חלה.
• חוק ניירות ערך קובע שתאגיד שרוצה להציע ניירות ערך שלו לקבוצה גדולה צריך לפרסם תשקיף, אבל הרשות לניירות ערך מוסמכת לתת פטור אם מדובר בתכנית אופציות לעובדים.
• ויש היום הצעות להחריג את האיסור על צריכה והחזקה של קנאביס, כך שהאיסור לא יחול על כמויות קטנות.

הבנתם את הסיפור.
אנחנו כל הזמן מדברים על ההוראות שהרגולציה קובעת, ולא שמנו לב שהיא מלאה בחורים.
זה העולם הקסום של אי-כללים (Unrules). והוא מורכב משני סוגים.

חריגים ופטורים

הסוג הראשון הוא חריגים (Carveouts). כאשר נקבעת ברגולציה הוראה שאומרת מי לא כפוף לרגולציה. זה יכול להיות סוג מסוים של פעילות, קבוצה של בני אדם, זמן, מקום או כל קריטריון אחר. למשל, החוק בישראל אוסר להרעיש אחרי השעה 23:00 בלילה, אבל נקבעה רשימה של מועדים שהוחרגו ובהם מותר להרעיש כל הלילה – יום העצמאות, חג פורים, ל"ג בעומר ועוד.

הסוג השני של אי-כללים הוא פטורים (Dispensations). כאן לא נקבע מראש מי בחוץ, אלא נותנים למישהו סמכות לתת פטורים. זאת אומרת, הסמכות לא נקבעת מראש אלא מופעלת בדיעבד.
למשל, תכנית הבניה בישראל קובעת שימושים – מה מותר לעשות בכל בניין (מגורים, מסחר, תעשיה וכו'). אבל לוועדה המקומית לתכנון ולבניה יש סמכות לתת פטור שנקרא "היתר לשימוש חורג". השימוש מנוגד לרגולציה הכללית ולוועדה יש סמכות להפעיל שיקול דעת ולהחליט שמבנה מסוים יוכל לפעול בניגוד להוראות הרגולציה.

ההבחנה בין חריגים לפטורים היא חדשה. בז'רגון בישראל משתמשים במונחים האלו בערבוב ובלי הבחנה.

לדעתי חשוב להקפיד על שימוש מדוייק במונחים, כדי שנוכל לנהל שיח על התופעה.
תופעת האי-כללים משמעותית מאוד. החריגים והפטורים קובעים אם הרגולציה תהיה ישימה ואם היא תהיה אפקטיבית. אפשר לתמצת את זה במשפט הקצר הבא:

"כל ההבדל בין לחמנייה לבייגל – הוא החור"

גיא מור (פתגם שהמצאתי לצורך הפוסט)

המפץ הגדול

אז למה אני מספר לכם על זה? כי אי-כללים זו תופעה ענקית שמעצבת את הרגולציה ממש כמו הרגולציה הסטנדרטית שאנחנו מכירים. תחשבו על זה ככה: אי-כללים מגדירים איפה החוק נגמר ועל מי הוא לא חל. הם עוצמתיים מאוד.

מחקר שפורסם בתחילת השנה ניתח לראשונה את התופעה הזו וגם הציג נתונים מספריים. כשניתחו את כל תזכירי החוק שפורסמו בארה"ב בין 2016 ל-2020 ב-Federal Register, נמצאו 746,742 הוראות רגולטוריות ו-146,894 אי-כללים. זאת אומרת שעל כל 5.1 הוראות רגולטוריות יש אי-כלל אחד. במילים אחרות, אי-כללים הם 16% מנפח הרגולציה.

[איך בוצע המחקר: מופו מילים שמאפיינות הוראות רגולטוריות, כמו Must, ומילים שמאפיינות אי-כללים, כמו exempt, והריצו ניתוח לשוני על כל הטקסט של הרגולציה כדי לספור את המופעים השונים.  מאחר שמדובר במחקר ראשון על הנושא, סביר להניח שבנק המילים שלהם עבור אי-כללים היה לא מלא ושהם פספסו לא מעט]

מה השורה התחתונה?

בנייר מדיניות שגל וינרבה ואני פרסמנו, ניתחנו את העולם המסתורי של אי-כללים.

הצפנו כמה תובנות שכל מקבל החלטות בממשלה וכל מי שעובד מול הממשלה (חברות פרטיות, עמותות) צריך להכיר.

1. לאי-כללים יש מקום מרכזי.
הם משפיעים על איכות הרגולציה, למשל האם הרגולציה לא חלה על גורם חשוב או שהיא חלה על מישהו לא רלוונטי. יש שחקנים שמשפיעים על הרגולציה אבל לא נוגעים בהוראות שלה, אלא פשוט משתמשים באי-כללים כדי להחריג את עצמם.

2. רגולטורים כמעט לא חושבים על אי-כללים.
העיקר הוא סביב תוכן הרגולציה וכמעט לא על איפה הרגולציה לא תחול. לפעמים זה יוצר מצבים מוזרים, למשל, שהרגולטור רוצה לתת פטור אבל אין לו סמכות כי לא דאגו לעגן את זה בחקיקה.

3. פטורים הוא עולם מסוכן, כי הוא לוקה באי שקיפות.
מתן סמכות לגורם ספציפי להפעיל שיקול דעת בחלוקת פטורים לפעמים נדרשת, אבל היא פעולה אדמיניסטרטיבית שאינה שקופה ועלולה להיות פתח לחוסר שוויון ולשחיתות (זו כמובן טענה כללית ולא האשמה של אף אחד).

4. אי-כללים הופכים את הרגולציה ליותר מסובכת עם יותר מסלולים.
צריך לוודא שהם לא הופכים את הרגולציה למסורבלת יתר על המידה.

5. אי-כללים הם חשובים.
רגולציה גורפת בלי אי-כללים תהיה פחות איכותית ולעיתים בלתי ישימה למפוקחים מסויימים. הם עוזרים למקד את הרגולציה בלי לבטל אותה. לכן אי-כללים עוזרים לעמוד במבחן עלות-תועלת וגם יכולים להיות כלי להפחתת הנטל הרגולטורי.

אז חשוב להכיר את התופעה הזו ולהתחיל להתייחס אליה – כי היא פה ומשפיעה עלינו מאוד.

__

Photo source: https://commons.wikimedia.org/wiki/File:Swiss_cheese.jpg
(under the Creative Commons Attribution-Share Alike 4.0 International license)